读法学院时，经常需要面对一个法学概念“法律部门”，又称部门法。就像利益集团一旦形成就很难撼动，且天然排斥新的利益集团一样，法学体系中的部门法也是先来的地位稳固，后到的挤破脑袋。所以时至今日，对于经济法学、环境法学是否属于独立的部门法还存在较大争议。最近几年，伴随网络经济的快速发展，与网络有关的法律问题异常繁多，而且往往比较前沿和复杂。一时间，网络法学已成显学。虽然从法学教育的角度，网络法学还不在法学的教学大纲或者基础课程列表里，但其重要程度是无可辩驳的。或许有一天，网络法学也将晋升为独立的“法律部门”，完成其学术身份确认。
不过，仅从当前看，网络法律问题并没有展现出其在所影响的社会关系，和调整方法方面足够的特殊性。网络包罗万象，似乎也无法提炼特殊性了。网络世界中的多数网络法律问题，只是把传统问题的场景和媒介换成了互联网，仍需要在传统法律框架内解决。笔者本文将要探讨的，是在网络场景中常见的肖像侵权问题，要解决这个问题，就需要回到传统民事法律部门的法律规范中寻找答案。
肖像侵权，可能是在知识产权纠纷、名誉侵权纠纷之外，网络领域最常见的纠纷类型。因为从网络中获取资源简单、传播迅速、效果可量化，所以网络中的内容生产者，也更容易“顺手”使用他人的肖像。而肖像权人及其权利代理人，同样得益于网络搜索的便利，更容易获取侵权证据，进而提起更多诉讼。长久以来，在肖像侵权案件中，一个核心争议点便是，肖像侵权的构成是否以营利目的作为必要条件。
一、法律和司法解释中的规定
目前，我国法律体系中关于肖像权的规定，主要见于《民法通则》及其司法解释、《侵权责任法》及去年生效的《民法总则》中。其中，《民法通则》明确禁止未经许可，以营利为目的使用他人肖像；《民法通则》司法解释认定以营利为目的使用他人肖像的行为属于“侵犯公民肖像权的行为”。由此可见，“未经许可，以营利为目的”是肖像权侵权的充分条件，但是否为其必要条件，单从法律规定中暂无法得出结论，仍需进一步分析。
1.《民法通则》（年）
年10月1日之后，《民法总则》开始实施，但由于年的《民法通则》“既规定了民法的一些基本制度和一般性规则，也规定了合同、所有权及其他财产权、知识产权、民事责任、涉外民事关系法律适用等具体内容”（参见《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）的说明》（年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上的说明）），在编纂和颁布民法典各分编之前还需要发挥作用，所以并未因《民法总则》的正式实施而失效，但需要遵循新法优于旧法的法律适用原则。目前，《民法通则》中关于肖像权的规定仍然适用。
第条公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。
第条公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。
2.最高法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》（年）
第条以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。
第条公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，公民或者法人要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节，后果和影响确定其赔偿责任。
3.《侵权责任法》（年）
第2条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
4、《民法总则》（年）
第条 自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。
法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。
二、最高人民法院司法指导意见
在我国，最高院的司法指导意见、回函等，虽然没有作为裁判依据的法律地位，但往往是对疑难问题的解答，是各级法院均遵循的司法政策，因此具有较强的指导意义。肖像侵权属于较为传统的法律问题，所以最高院的司法指导意见都是在八九十年代形成的。
1、最高人民法院审判工作座谈会意见（年）
年3月12日至18日,最高人民法院在天津召开了侵害著作权、名誉权、肖像权、姓名权案件的审判工作座谈会。参加座谈会的有华北五省、自治区、直辖市高级人民法院和部分中级人民法院、基层人民法院主管民事审判工作的院长、庭长和部分审判人员。
关于侵害肖像权问题。会议认为，认定侵害肖像权，要把握两点:一是使用肖像是否经肖像人同意，如果肖像人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，是否经肖像人的监护人同意；二是使用肖像是否以营利为目的,查明是否以营利为目的,不能仅仅看是否直接获利多少,而主要是从使用者的动机、目的、性质来判断。同时，认定行为是否侵权,应联系整个过程进行分析。未经肖像人或监护人同意,擅自使用他人肖像,不论是否营利,均可认定为侵害了他人肖像权,不能认为侵害肖像权必须以营利为目的。对以侮辱人格为目的,严重污损、丑化公民的肖像,也应认定为侵害了肖像权。但是否营利对确定侵权人的责任及责任大小是个重要情节,应调查清楚。
可见，最高人民法院在座谈会明确认为，营利目的并非侵害他人肖像权的必要条件。只要未经同意，擅自使用他人肖像，均可认定为侵害他人肖像。但满足“未经许可使用他人肖像”的条件是否一定构成肖像权侵权，最高法院在前述座谈会中并没有给出肯定回应，仍需进一步讨论。
2.最高人民法院回函中的意见（年）
年1月26日，最高人民法院就上海高院请示的“上海科技报社和陈贯一与朱虹侵害肖像权上诉案”进行回函，认为“上海科技报社、陈贯一未经朱虹同意,在上海科技报载文介绍陈贯一对“重症肌无力症”的治疗经验时,使用了朱虹患病时和治愈后的两幅照片,其目的是为宣传医疗经验，对社会是有益的，且该行为并未造成严重后果，尚不构成侵害肖像权”。但最高法院最后提示，“在处理时应向上海科技报社和陈贯一指出，今后未经他人许可，不得使用肖像”。
该案例中，最高人民法院虽然并没有将“营利目的”作为侵害肖像权的构成要件进行讨论，不过却将“社会公共利益”认定为了侵害肖像权的“阻却违法性事由”（借用刑法学概念）。也就是说，“未经许可使用他人肖像”并不必然构成侵害肖像权。
三、司法实践中的观点
司法实践中，对于肖像权侵权认定是否以营利目的作为必要条件，各地法院的认定并不统一。曾有学者收集了例肖像权纠纷案件，并从中选取了具有典型意义的24件案例作为样本进行分析，其中《最高人民法院公报》3例、《人民法院案例选》4例、《人民法院审判案例要览》17例（参见张红，“以营利为目的”与肖像权侵权责任认定——以案例为基础的实证研究，载《比较法研究》，年第3期））。研究结果是，这些案件中，判决书将“以营利为目的”作为认定肖像权侵权责任构成要件的案件有12个，明确表示是否具有营利目的不影响肖像权侵权责任认定的案件有9个，而以其他原因认为不构成侵犯肖像权的案例有3个。
列入《最高人民法院公报》的3件案例，均无法直接反映出最高人民法院对此问题的态度。第一件案例，被诉侵权行为本身具有营利目的，只能反映营利目的可以作为认定侵害肖像权的充分条件，无法判断是否能成为必要条件；第二件的争议焦点是对“什么是肖像”的认定，对本文讨论的主题没有帮助；第三件案例中，安徽某基层法院以电视台公布犯罪嫌疑人肖像的行为“不具有营利目的”为由，驳回了原告关于侵害肖像权的诉讼请求，但本案讨论的焦点并非肖像权，而是名誉权。
而在笔者查询到的一些近年的案例中，大部分法院在认定构成肖像权侵权时，均会考察是否存在“营利目的”或者是否属于“商业性使用”。例如在上诉人丁勇与被上诉人汪峰姓名权、肖像权纠纷一案（()京01民终号）中，北京市第一中级人民法院在判决中认定，“侵犯肖像权责任需具备以下三个要件：1.有使用肖像的行为；2.使用肖像未经权利人许可；3.以营利为目的”。而在某甲公司与胡某肖像权纠纷上诉案（()沪一中民一(民)终字第4号上海市第一中级人民法院）中，上海市一中院对一审法院关于“无论营利与否，未经自然人同意又无阻却违法事由而使用其肖像均可构成侵权”的裁判观点进行了驳斥。二审法院认为，“学理上或者理论上关于侵害肖像权的肖像使用行为不限于营利目的之观点或言之成理，甚至可代表未来发展方向，但目前仍不宜直接作为法院裁判的法律依据”。
此外根据对年北京市各级法院审理的肖像权纠纷案件进行的数据统计可知，在近个肖像侵权案件中，法院均考虑了营利目的，或者考虑了使用行为是否具有商业性、宣传性、推广性等特征。但从案例中也可以看出，法院认定营利目或商业性特征时，相应的门槛很低，大部分在公开领域，如微博、北京较好的白癜风医院北京治疗最好白癜风专科医院
